为刘海生诉山东显通安装有限公司提供劳务者致人损害一案的 代理词

为刘海生诉山东显通安装有限公司提供劳务者致人损害一案的代理词

审判长、人民陪审员：

山西晋泰(岚县)律师事务所依法接受原告刘海生的委托，指派我担任其诉山东显通安装有限公司提供劳务者致人损害一案的一审重审诉讼活动。通过今天法庭审理，代理人认为，本案的事实已基本查清，为履行代理职责，我将根据事实和法律围绕法庭归纳的调查重点在委托人的授权范围内提出如下代理意见：

一、被告与原告儿子所签“一次性赔付协议”无效

在一审诉讼中，被告提供了其与原告儿子签订的《一次性赔付协议》，该内容被告以2万元作为对本次事故的一次性处理，并以赔偿款已实际履行抗辩。代理人认为:(1)该协议在一审法庭审理中被告提供后原告才得知，且不认可其内容，但是我们认可2万元应当作为已付款；（2）原告作为完全民事行为能力人在没有授权的前提下，且事后不予承认，该行为对原告没有约束力。依据《民法总则》第171条规定，该协议应当认定为无效。

二、保险金能否抵顶赔偿金

虽然被告为包括原告在内的员工投团体意外险，在庭审中主张从其投保目的看，其功能应视为赔偿款的核减。但根据《保险法》第39条规定的精神分析，由于所益人只能是职工及其家属而非投保人本人，故依法不能抵顶赔偿款，仅能认定为为职工提供的福利。需要说明的是，本案根据被告为原告出具的证明表明，双方存在劳动关系，事实上从原告开始向乡宁县劳动仲裁部门申请，还是贵院第一次驳回裁定看，期初原告是按照劳动争议主张权利，但由于劳动部门以劳动争议不能在外包中启动，故原告只能以劳务纠纷诉讼并得到二审法院的支持。侵权赔偿与人身保险、工伤保险适用的是不同法律关系，即前者受私法，后者受公法调整，所产生的结果不同，原告第一次诉讼向法庭提供的几个案例均证实了该观点的正确性。

三、责任承担划分

根据法庭查明的事实，原告按照被告的安排去摘吊车过程中佩带安全帽及保险护绳，完成后解掉绳子沿所踏钢管踏凳往下走时，由于吊车司机的失误，吊钩打在钢管上，钢管晃动发生移位致原告跌在地面受伤，对此原告没有过错，吊车司机受到被告的批评，伤害结果是原告无法避免的，故原告不应承担责任。

四、关于本案的赔偿项目及标准

（1）医疗费  6832元

共花费31432元，该款已由被告垫付，原告在保险公司按照80%报销，现按照20%主张计6832元，赔付后应当按31432元抵顶赔偿。

（2）误工费80200元

由于原告不存在恶意怠于行使诉讼，而是基于工伤启动时被告当初不配合，工伤鉴定部门要求劳动仲裁，而劳动仲裁又以外包不予受理、原告住所地与事发地相距较远、保险鉴定协商时间长等因素存在，在鉴定结论出来不久，原告便及时提起诉讼。在此前提下，原告要求按事发之日至伤残鉴定前一天401日计算时间符合规定，一审表明原告日工资260元现主张按200元计算是对民事权利的自行处分，而并非被告所讲应按无固定收入计算。

（3）护理费24388元

本案贵院受理时间发生在2020年7月1日前相关赔偿标准依据（晋）高法[2020]34第29条应按此前的计算，护理费等因原告受伤两处伤残应当按照2019年度居民服务业日平均工资134元×182天计算；

（4）住院伙食补助费3200元

原告主张100天×32元

（5）营养费9000元

180天×50元

（6）残疾赔偿金146353元

33262元×20年×22%

（7）交通费10000元

如前所述由于两地相距较远，加之被告在医疗费用、住院天数不配合，且我方向法庭提供了刘建青从河津市运送回岚县的交通费证明，现要求法院酌情考虑1万元。

（8）住宿费5000元

同交通费理由相同酌情考虑

（9）精神抚慰金15000元

按照山西省高级人民法院标准每级5000元

（10）鉴定费1500元

鉴定票据.

以上共计以上费用合计301473元-被告已垫付报销医疗费31432-已付儿子20000元=250041元。

以上是代理人的代理意见，望能引起法庭的高度重视，并在定案时给与充分考虑。

原告委托代理人     李旭

二〇二二年九月四日