为山西宏图清明建设工程有限公司诉 山西禾泽农业科技有限公司建设工程 施工合同纠纷一案的代理词

审判长、人民陪审员：

   山西晋泰（岚县）律师事务所依法接受本案被告山西禾泽农业科技有限公司的委托，指派我担任其被诉建设工程

施工合同纠纷一案的一审诉讼活动，通过今天的法庭审理，代理人认为本案的基本事实已经查清，为履行代理职责，我将根据事实和法律在委托人的授权范围内围绕法庭归纳的争议焦点及原告的诉讼请求综合提出如下代理意见：

一、本案从程序上应当中止审理

根据已查明的事实，本案在吕梁市中级人民法院于2022年4月18日下达发回重审裁定后，被告的法定代表人及实际控股人相继被孝义市人民法院、岚县人民法院以诈骗罪判处长期徒刑，公司处于无人管理的状态中，导致我方提起反诉、按鉴定机构提出鉴定后，无暇顾及也没办法筹备相关费用。在此前提下，继续审理本案势必对我方来讲有失公平，参考《民事诉讼法》第153条第一款（六）其他应当情形。待中止诉讼的情形消除后恢复诉讼。

二、关于本案的法律适用

由于本案存在的法律事实发生于《民法典》生效前，依据最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定第二条规定应当适用当时的法律及司法解释。

三、原被告签订的合同无效

虽然从形式上看，原被告双方签订的合同表明，签约主体是合法，但是建设施工合同的属性决定了在一定条件下，即出现实际施工人的情形，则突破了合同相对性原理。本案中我方提供的证据目录第第4组帅永相的证明；第5组防汛施工方案及工作联系单；第14组发放工资证明；15组关于代付工资款的证明；第16组材料供应机械停工损失及部分工程量；第19组情况说明；第20组原告方管理人员吃饭证明。加之原告方未向法庭提供投资证明，结合帅永相等人关于人员由实际施工人王伟、吴佩刚雇佣，大部材料及机械由岚县的温新生提供，王伟、吴佩刚偷跑后欠温新生的费用高达1480万元，相关证据链足以认定实际施工人的客观存在，从这个意义上讲，双方申请追加二人是正确的，在多次开庭中原告又承认王伟、吴佩刚是其工作人员之下，贵院以无法寻找二人拒绝接收我方的追加申请显然是不当的。依据法释【2004】14号最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

四、我方拒付原告工程款理由正当

（1）工程款应当给付实际施工人，由于实际施工人在偷跑前欠下温新生1480万元，经双方协商在工程质量合格的前提下，我方在1350万元的基础上给付温新生。

（2）我方向法庭提供的6-13组证据特别是8组监理函、9组停工通知、11组处理决定及我方申请法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，均证实了原告施工工程质量不合格。需要说明的是，在第一次诉讼期间，双方就各自的主张分别提出鉴定，而并非原告方所说是双方对其鉴定共同提出了鉴定申请，对此，我们可以从鉴定申请书的盖章予以确认。

（3）根据该司法解释第三条建设施工合同无效，且建设工程验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（二）修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

由于工程质量不合格被监理单位确认后，原告方不是采取修复而是采取了偷跑致使工程验收我方进行，故原告主张给付工程款无法律依据。由于原告方包括欠他人工人工资、材料款、机械款等一系列数额大行为存在，我方实无力按鉴定机构的要求支付相关费用；

五、原告诉讼请求应予全部驳回

（1）如前所述，由于原被告双方所签订的四份合同违反了法律的禁止性规定被确认为无效，故其要求解除无法律依据应予驳回；在此前提下，根据合同无效的处理原则，不存在违约金支付一说，因为违约金支付的前提是指合同有效；

（2）关于工程款本金的给付，如前所述，由于工程质量不合格，且原告方采取修复，导致工程无法被验收，故该请求依法不予支持；

（3）退一步讲，即便该工程款应予给付，但由于原告所提供的鉴定结论超越了双方签订适用的是固定单价合同的的限额，超过的部分同样不应当支持，对于该证据的质证意见，我方在两次诉讼中均有条有理进行了剖析；

（4）再进一步说，即便该工程款应予给付，我方依据劳动监察部门的要求，向实际施工人偷跑后其雇佣工队发放的农民工工资等包括但不限于第14组、15组19组、20组证据所列共计135.2298万元应予核减。

（5）再进一步讲即便该工程款应予给付，如前所述，实际施工人欠工人工资、材料款、机械款将来如何处理？貌似与本案无关，但留下的隐患却是无法估量的，因此在实际施工人未参与诉讼的前提下，盲目的判给原告风险太大，给社会带来的不安定因素是可想而知的，

综上所述，本案从程序上应当中止审理，从实体上应驳回原告的诉讼请求。

以上是代理人的代理意见，望能引起法庭的重视，并在定案时给与充分考虑。

被告委托代理人；李旭

二〇二二年十二月六日